网络测评与评测是互联网时代新型商业模式。购买之前先看测评/评测成为了时下消费者“种草”或“拔草”的主要手段。这也催生了测评博主和评测机构的商业化运营。然而，在流量和资本的“夹击”下，不少测评/评测制作与发布者违背初心，并由此引发了大量纠纷。本文结合案例，浅析测评与评测的法律风险，并提出一种解释、一个对比、一点看法，以期抛砖引玉。

引  言

在网络购物时代，相关博主或机构的一篇产品测评报告或一段产品评测视频就能成功令消费者“种草”或“拔草”。比起明星代言人，博主和评测机构似乎更贴合普通消费者，更具代入感，特别是具有专业背景或行业经验的博主和评测机构，其发表的言论和测评结果更容易获得消费者的信服。可以说，网络测评和评测已发展成为一种带有巨大“赋能”作用的行业。在门槛低、无标准的前提下，测评/评测制作与发布者通过多种手段追求流量与利益回报，甚至将测评/评测当作营销工具。然而，发布有失公允、虚假的测评结果，不仅会导致“翻车”，更有多种法律风险。本文结合案例，剖析测评与评测的法律风险，以期相关博主和评测机构能够提高合规意识，避免给自己“埋雷”，也避免令消费者“踩雷”。

一、测评与评测行业

（一）、测评与评测

就词义而言，在《现代汉语词典》中，测评有两种含义，其一是检测评定，其二是推测并评论。评测则没有被收录于《现代汉语词典》中。有学者认为，测评与评测的“步骤”和“侧重点”不同。就步骤而言，测评是先进行相关测试，再在测试结果的基础上进行评价，而评测是根据评价来进行测试^[1]。就侧重点来说，测评的重点在“测”（即测试后的结果），而评测的重点是“评”（即测试前的评论）^[2]。

实际上，相关博主与机构并没有将测评和评测清晰区分。例如，美妆博主发布的测评视频，可能是横向的对不同品牌同类产品进行对比测评，也可以是基于某产品效果特别神奇这一评价，而仅对某一具体产品进行测试和评论。如果严格按照语义，第一种横向测评，重点在于对比的结果，也只有先测试才能得到结果。对于第二种测评，其应为评测，因为其因某一评论而生，测试仅是为了进一步评论。可以说，测评与评测通常情况下都是混用的，大部分公众而言也倾向将测评等同于评测。下文中，笔者使用测评指代测评和评测，使用测评方指代测评博主和评测机构。

（二）、测评行业现状

根据克劳锐2022年发布的《测评类内容生态及营销价值洞察》，2021年1月1日至2021年12月31日这一年度区间内，抖音美食测评类创作者粉丝增长率高达247%，B站开箱测评的观看人数高达1.89亿，测评头部达人在全网各平台拥有千万粉丝且形成独特的变现方式，全网测评内容可分为横向测评、单品测评、趣味实验和体验展示四大类^[3]。

测评行业起源于食品检测行业，逐渐发展为通过记录对商品、店铺、服务的体验，影响消费和消费者。从汽车、数码产品到日化美妆、零食，乃至抹布这类日常用具，如今已是“万物皆可测评/评测”的状态^[4]。不同平台上占比高的测评内容类型不尽相同。据统计，微博上测评互动量TOP1000中，占比最高的五种类型是数码科技、美妆护肤、汽车、游戏和社会生活；抖音平台上测评互动量TOP1000中，占比最高的五种类型是美食饮品、美妆护肤、时尚、科技数码和趣味实验；抖音平台上测评互动量TOP1000中，占比最高的五种类型是美妆护肤、母婴亲子、时尚、美食饮品和生活百科；B站（bilibili.com）上测评互动量TOP1000中，占比最高的五种类型是数码科技、游戏、美妆护肤、时尚和美食饮品^[5]。

就行业整体来看，其主要显现出三大特点：（1）涵盖领域范围广，但热点集中于美妆护肤、数码科技、家电、汽车和食品；（2）专业化程度两级分化，高科技领域的消费品，测评人员专业化程度相对高，而美妆、食品、时尚等领域，则良莠不齐；（3）商业化程度严重，逐渐形成了生产者、测评方、消费者为一体的商业模式。

比起明星代言等传统带货模式，测评更具代入感，尤其是在专业背景与经验的衬托下进行的测试，其结果往往更令消费者信服。因此，测评方愈发获得品牌“青睐”，其也愈发努力通过吸引眼球的言辞与方式进行测评，博取关注度和流量。有网友戏称“测评的尽头是翻车”。诚然，测评内容有失公允、测评方式不当等不仅使测评方失去消费者信任，还将面临多种法律风险。　

二、不当测评的法律风险分析

笔者以“测评”和“评测”为关键词在威科先行上进行检索，筛选出案由是人格权纠纷的民事判决书465份及案由是不正当竞争纠纷的民事判决书234份。随后，笔者进一步对上述判决书进行研读，剔除出与本文讨论的测评无关的判决书，并进行网络检索查漏补缺，最终遴选获得有关案例23件，其中名誉权侵权案件18件，不正当竞争案件（商业诋毁）5件。尽管案例样本有限，但初步看来，测评这一外衣并不是相关制作发布主体规避名誉权侵权和商业诋毁的金钟罩。

（一）、名誉权侵权风险

在18件涉及名誉权纠纷的案例样本中，12件最终法院认定名誉权侵权成立，6件认定不构成侵权。通过梳理上述18个案例，审理法院的整体思路可总结为3部分，如下图所示。

图1:测评类名誉权侵权案件审理思路

01、行为性质的认定

审理法院一般首先对测评文章/视频制作发布者的“身份”进行认定，即判断是否为一般消费者。司法实践对于一般消费者的过错程度和违法性认定标准比较宽松，只要不存在恶意侮辱、诽谤，则不构成侵害名誉权^[6]。在认定构成侵害名誉权的判决文书中，审理法院认为，如测评者不是为了生活消费，而是用于测评、展示及/或评论等，其并非普通消费者且其在发表测评时，应较普通消费者更秉承诚实信用之原则^[7]。针对专业的自媒体从业公司或粉丝数量大的博主，审理法院认为上述主体应对利用互联网平台发表内容的受众范围、社会关注度及影响力等具有清楚的认知，对涉及内容的语言表达方式及其结论应尽合理的客观严谨注意义务^[8]。

由于不能完全排除相关主体通过对竞争产品的（负面）测评来实现打压竞争对手的可能性，而一旦有此情形，则构成不正当竞争行为，属于《反不正当竞争法》规制的范畴。因此，如原告能够提出测评制作发布者与其具有竞争关系或受其竞争对手操控的证据，审理法院则应进一步确定原被告之间的竞争关系。

言论自由是宪法规定的公民的基本权利。商业言论属于言论的一种，是经营者为获得交易机会或经济利益，利用一定的传播媒体而对相关产品或服务所作出的意见表达^[9]。商业言论自由则是指公民为商业目的而传播对商品或服务信息或所做出的意见表达的自由（或权利），其目的具有商业性，其表现形式多为广告^[10]。目前检索出的案例中，尽管有被告以言论自由作为不侵权主张的支撑^[11]，但尚未有因测评文章/视频的内容构成商业性言论而认定为不侵害名誉权的判例。

02、侵权责任的认定

通过对18份判决书的分析，对于涉产品/服务测评网络文章/视频的纠纷，是否构成侵害名誉权，审理法院均结合侵权责任构成四要件进行判断。对于行为人是否具有不法性，应对其言论的具体形式与内容进行分析，一般涉及测评形式、测评内容、测评方法、具体表述等。

名誉权侵权纠纷中，通常需将言论归为两类，即“事实陈述”或“意见表达”。“事实陈述”要求所述事实应基本或大致属实，而“意见表达”要求评论或夹叙夹议要大致客观公正。有学者指出，意见表达乃主观价值判断，无谓真伪，应予更多的容许以保障言论自由；事实陈述涉及真实与否，攸关名誉甚巨，应受到更多规制；若二者混合，则应分别加以判断^[12]。

在御霖兴业有限公司与北京莫迪盈智文化传媒有限公司名誉权纠纷案^[13]中，涉案测评文章一反映的内容驾驶安装了OPTION刹车系统的车辆的体验以及根据体验对出现的问题所进行的分析。涉案测评文章2主要反映的是对OPTION刹车系统进行拆解的过程及分析。审理法院认为，从这两篇文章来看，文章中对于驾驶、体验及拆解等过程的描述均比较细致，符合逻辑，同时配有图片加以辅助说明，可以认定该两篇文章内容来源于真实体验。换言之，上述测评文章的内容即满足所述事实基本或大致属实。

与事实属实相对的就是虚构事实，在荣耀终端有限公司诉微博用户“小江”名誉权侵权案中，庭审中小江确认其并未就微博所述荣耀产品进行过实际的测评。审理法院认为，小江关于数码产品的微博言论均不是经过其本人对产品的测评或者体验而发表，也未经适度查证，案涉原创微博内容并无客观依据，其言论超过合理评价限度，系以贬损他人为目的进行的恶意评论，且小江存在恶意拼接其他用户评论的行为^[14]。因此，审理法院认定小江侵害了荣耀公司的名誉权。

单纯就“意见表达”而言，广州市中级人民法院指出，意见性表达是主观态度的表达，是基于事实基础上的价值判断，价值判断会因个体的学识水平、情感好恶、道德水准等因素呈现不同的表现状态^[15]。深圳市顽石网络资讯有限公司与上海廉泉企业管理咨询有限公司名誉权纠纷案中，审理法院指出，即使（测评文章）所涉内容真实，但因文章主要在于表达负面评价而非陈述事实，且使用大量侮辱性措辞，同样构成侵害名誉权^[16]。

实际上，随着专业测评机构和具有行业经验的博主的加入和发展，目前的测评文章和视频多涉及通过某一标准（例如成份含量）、某一测试/实验或某一评价体系对产品/服务进行分析，从而得到看似科学的结果，进而予以评论。在涉及上述类型测评的名誉权纠纷案件中，审理法院则需要对测试方法的正当性和可靠性进行判断。在上海虹桥国际外籍人员子女学校与寰宇慧旅(北京)科技有限公司、上海看榜信息科技有限公司名誉权纠纷案中^[17]，审理法院认为，涉案文章对于学校进行评分排名本身并不违法，但应当从客观事实出发，并制定公正合理的评分标准；然而被告在评测结果上存在失实之处，其提供的算法、推导底稿与评测文章的排名结论存在多处明显误差，影响了原告学校的排名，且不能提供合理的解释，公正性、客观性存在问题。审理法院进而认定，被告发布涉案文章的行为缺乏合法性基础，构成侵权。在徐州旗山申韦食品有限公司、徐州雨霖铃文化传媒有限公司等名誉权纠纷案中，审理法院对于测评方式的评价是“测评过程中，对于评委的选择、参与评测月饼的生产批次及打分所依据的具体标准缺乏透明与公正性，此基础上得出的排名与建议亦缺乏公正性，容易对消费者产生误导作用”^[18]。在杭州司达特汽车用品有限公司与北京雅森环宇信息科技有限公司名誉权纠纷案中，审理法院认定被告雅森公司的测试方法，即切取汽车坐垫切块放在鱼缸中、以鱼缸中的鱼是否死亡为标准对汽车坐垫产品的材质环保性进行判断及以汽车碾压的方式对汽车坐垫产品的耐磨性进行测试，该种测试方式仅以常识判断亦不科学^[19]。

在对被诉行为的不法性进行判断后，需要对原告的名誉权是否受损加以认定。名誉权侵权应系降低当事人的社会评价而非自我评价^[20]。司法实践中采用公布加推定标准，即只要贬损法人名誉的言论为社会公众所知晓，则推定构成对法人名誉权的侵害^[21]。如需推翻，则由被告举证证明虽有贬损法人名誉的言论但未造成损害。法院在审理中也会综合考虑测评制作发布者的影响力、测评内容对未亲身体验的消费者的误导影响大小、测评内容的传播范围等。

对于被告是否存在过错的判断，体现在测评主体是否尽到了合理审查义务。在消费者更多依赖网络获取商品信息的环境下，知名测评主体作出的测评内容的影响力更大，相关制作与发布者应负有更严格的审慎审查义务。就18个样本案例的分析而言，当负面评价及是否推荐购买的建议系建立在标准缺乏正当性的测试基础之上时，审理法院均认定为被告未尽合理审查义务，存在过错。最后对于行为与后果间的因果关系，法院对于该要件的判断系基于涉案行为是否具有违法性认定上的进一步推定。

03、责任承担方式

侵权方的责任承担方式有三：损害赔偿、停止侵权及消除影响。首先，就损害赔偿而言，原告主张的财产利益损害，应注意以下两点。其一，财产利益损害应系实际产生的直接损失。受害人为挽回名誉而采取补救措施所产生的调查费、公证费、信息费、刊登声明的版面费等，为维护权利而参加诉讼所支出的律师费、差旅费、文印费等，均属直接损失^[22]。其二是原告主张的数额应限于必要、合理范围之内。

关于停止侵害行为，亦需注意两点。其一，判决停止侵害行为的时间点，通常是在案件最终判决时要求停止侵害行为，因言论而侵犯名誉权的，要求删除相关言论。值得一提的是，为了防止侵权行为给法人造成的损害进一步扩大，法人可在诉讼过程中请求法院或者法院依职权先行作出停止侵害的裁定，而在司法实践中，法院作出该裁定主要考虑原告胜诉可能性、对双方当事人的公平性等^[23]。其二，原告要求的停止侵害行为应以行为人能力控制范围为限。例如，要求被告删除其原始发布测评内容属于其所能控制的范围，而要求其删除其他网站/平台转载的测评内容就超出了被告的能力控制范围，法院难以支持。

就消除影响、恢复名誉来说，应注意三点。其一，消除影响的范围应与侵权行为所造成的不良影响范围相当。其二，方式应与侵权行为实施的方式相当。如侵权行为以网络为平台，消除影响、恢复名誉也应通过网络途径实施，若因客观原因无法实现，则应采用能达到同样效果的替代方式^[24]。其三，澄清与情况说明等刊登的时间区间，应根据影响范围大小、影响消除难易等因素综合确定。

（二）、商业诋毁的风险

如测评方与产品/服务方之间存在竞争关系，测评方通过测评方式编造、传播关于竞争对手的误导性信息，则构成《反不正当竞争法》第十一条所规制的商业诋毁行为。司法实践中，对商业诋毁的判断思路为：（1）原被告间存在具体的竞争关系，（2）具有明确的商业诋毁行为，（3）竞争对手商业信用受到损害以及（4）涉诉行为与损害竞争对手商业信用之间具有因果关系。

图2:商业诋毁判断思路

01、竞争关系

只有行为指向的是特定竞争者时，商业诋毁/商业毁谤才可能成立。否则，如果行为指向的对象为非竞争者的一般民事主体，则该行为一般是名誉权侵害行为，适用《民法典》第一千零二十四条等规定进行处理^[25]。需要指出的是，最高人民法院认为，《反不正当竞争法》第十一条调整的商业诋毁行为，并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象名称，即并不要求诋毁行为人指名道姓，但诋毁指向的对象应当是可辨别的^[26]。在佛山市德玛仕网络科技有限公司虚假宣传、商业诋毁案^[27]中，广东省市场监管局指出，虽然涉案描述中未直接提及具体所指公司，但描述中“压花铝板淘汰款”，实际指向的产品是铝内胆消毒碗柜，指向了包括广东某电器股份有限公司在内的使用铝内胆的消毒碗柜生产企业，涉案企业“压花铝板淘汏款”的描述对该类企业及其相关产品的市场认可度产生负面影响。

值得注意的是，目前司法实践中对竞争关系的认定不以二者属同一行业或服务类别为限，如果二者在市场竞争中存在一定联系或者一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应肯定二者之间存在竞争关系^[28]。在小米科技有限责任公司与重庆天极魅客科技有限公司不正当竞争纠纷案^[29]中，审理法院指出，随着市场经济与互联网的深度融合，竞争即可能发生在同业经营者中，也可能发生在非同业经营者中，前者称为直接竞争，后者称为间接竞争。当经营者的行为可能给其他经营者造成损害，或者经营者可能基于该行为获得现实或潜在的经济利益，即可认定该经营者与其他经营者之间存在竞争关系。原告小米公司经营的是电视机生产和销售，被告天极公司并未直接从事电视生产和销售，故其与原告之间不存在直接竞争。但被告经营的天极网的经营模式是“以资讯+导购+互动的方式提供包括整合、精准、互动、创新的全方位网络营销北京德和衡律师事务所”，内容包括电视机评测、导购等，其服务的客户群体包括电视机供需两端，前者主要是电视机消费者，该客户群体与原告的客户群体具有高度的重合性，后者主要是电视机生产者和销售者，该群体则包括原告和原告的直接竞争对手。因此，审理法院认定原被告之间存在争夺电视机消费者客户群体的竞争关系。

02、 诋毁行为

《反不正当竞争法》第十一条明确了行为类型，即编造、传播虚假信息或者误导性信息。对于《反不正当竞争法》第十一条的理解与运用可以从如下方面进行。

（1）虚假信息与误导性信息

虚假信息是指无法通过举证证明其真实性的信息，或者可以通过举证证明其与事实/真实状态不相符的信息^[30]。在佛山市德玛仕网络科技有限公司虚假宣传、商业诋毁案^[31]中，涉案企业在其京东商城店铺“德玛仕官方旗舰店”消毒柜商品介绍页面标注了“压花铝板淘汰款”、“铝高温容易挥发铝离子”、“容易让人衰老造成智力缺陷”语句进行宣传。涉案企业在不能提供证据证明该描述具有科学依据前提下，向消费者传播了铝内胆消毒碗柜不安全不健康的误导性信息，致使消费者对使用铝内胆的消毒碗柜产品产生误解，从而贬低这类产品的生产企业在购买或者消费群体心目中的形象。

误导性信息则不要求信息本身是无中生有的，甚至在某些特定情况下信息本身是真的，虽然这些信息看似并不足以直接影响到普通消费者作出购买决定，客观上却会误导普通消费者对竞争对手的信用作出负面评价^[32]。在中国某通信集团浙江公司与某科技（济南）公司不正当竞争案^[33]中，审理法院认定，被告在数据样本采集及统计分析方式上存在瑕疵，涉案广告以此对比数值为依据，进而采用以偏概全的宣传方式，误导消费者，涉案评述具有不正当性，属于误导性信息。

注释

[1] 毛钰博：《产品测评行业商誉侵权研究》，兰州大学硕士学位论文，2022年。

[2] 同注释1。

[3] 参见克劳锐指数研究院：《测评类内容生态及营销价值洞察》，//www.fxbaogao.com/view?id=3128108&query=%7B%22keywords%22%3A%22测评类内容生态及营销价值洞察%22%7D&index=0&pid=，最后访问时间2022年9月26日。

[4] 《裸奔的网络测评行业》，载法治日报微信公众号//mp.weixin.qq.com/s/PNGQ0xGL2FIK85okRkcVrg，最后访问时间2022年9月26日。

[5] 参见克劳锐指数研究院：《测评类内容生态及营销价值洞察》，//www.fxbaogao.com/view?id=3128108&query=%7B%22keywords%22%3A%22测评类内容生态及营销价值洞察%22%7D&index=0&pid=，最后访问时间2022年9月26日。

[6] 徐俊、俞硒：《产品网络测评文章侵害法人名誉权的认定》，载《人民司法》，2016第14期，第49页。

[7] 参见上海市青浦区人民法院（2019）沪0118民初9852号民事判决书；上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第39872号民事判决书；江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民终4949号民事判决书等。

[8] 广州市中级人民法院：《荣耀公司诉某测评博主侵害名誉权案，判了！》，//mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4NTg0ODkxMw==&mid=2650305044&idx=1&sn=b81aab3a8196db9de988ec555227e5ee&chksm=87dd742ab0aafd3c82086c2659db5fd9b5d16b54719feedddd589a5924fab48115d0fd816f81&scene=27，最后访问日期2022年9月26日。

[9] 吴汉东：《知识产权领域的表达自由:保护与规制》，载《现代法学》，2016年第3期，第4-16页。

[10] 蔡祖国、郑友德《不正当竞争规制与商业言论自由》，载《法律科学》，2011年第2期，第123-134页。

[11] 参见北京知识产权法院(2020)京73民终2182号民事判决书。

[12] 徐俊、俞硒：《产品网络测评文章侵害法人名誉权的认定》，载《人民司法》，2016第14期，第49页。

[13] 参见北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第01244号民事判决书。

[14] 《裸奔的网络测评行业》，载法治日报微信公众号//mp.weixin.qq.com/s/PNGQ0xGL2FIK85okRkcVrg，最后访问时间2022年9月26日。

[15] 参见广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终843号民事判决书。

[16] 广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终35002号民事判决书。

[17] 上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初20449号民事判决书、上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终7544号民事判决书。

[18] 江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民终4949号民事判决书。

[19] 浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1280号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭民终字第514号民事判决书。

[20] 参见上海市普陀区人民法院（2017）沪0107民初23946号民事判决书。

[21] 徐俊、俞硒：《产品网络测评文章侵害法人名誉权的认定》，载《人民司法》，2016第14期，第50页。

[22] 同注释21。

[23] 同注释21。

[24] 同注释21。

[25] 李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年出版，第249页。

[26] 钟鸣：《商标与不正当竞争裁判规则》，法律出版社2020年出版，第563页。

[27] 广州日报：《刷单炒信？罚！广东公布10宗网络不正当竞争行为典型案例》，//baijiahao.baidu.com/s?id=1716745370448487707&wfr=spider&for=pc，最后访问日期2022年9月26日。

[28] 参见山东省高级人民法院(2010)鲁民三终字第5-2号民事判决书。

[29] 参见重庆市第一人民法院（2020）渝01民初755号民事判决书。

[30] 李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年出版，第251页。

[31] 广州日报：《刷单炒信？罚！广东公布10宗网络不正当竞争行为典型案例》，//baijiahao.baidu.com/s?id=1716745370448487707&wfr=spider&for=pc，最后访问日期2022年9月26日。

[32] 李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年出版，第252页。

[33] 参见杭州铁路运输法院（2020）浙8601民初1639号民事判决书、杭州市中级人民法院（2021）浙01民终5200号民事判决书。

[34] 参见陕西省高级人民法院（2021）陕民终392号民事判决书。

[35] 参见杭州铁路运输法院（2020）浙8601民初1639号民事判决书、杭州市中级人民法院（2021）浙01民终5200号民事判决书。

[36] 李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年出版，第254页。

[37] 同上。

[38] 参见陕西省高级人民法院（2021）陕民终392号民事判决书。

[39] 李扬：《反不正当竞争法基本原理》，知识产权出版社2022年出版，第256页。

[40] 参见北京知识产权法院（2020）京73民终257号民事判决书。

[41]《裸奔的网络测评行业》，载法治日报微信公众号//mp.weixin.qq.com/s/PNGQ0xGL2FIK85okRkcVrg，最后访问时间2022年9月26日。

[42] 参见重庆市第一人民法院（2020）渝01民初755号民事判决书。

[43] 《裸奔的网络测评行业》，载法治日报微信公众号//mp.weixin.qq.com/s/PNGQ0xGL2FIK85okRkcVrg，最后访问时间2022年9月26日。