一、什么是合伙企业派生诉讼，与代位诉讼的区别

《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》第六十八条：“ 有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；”根据前述规定可知，合伙企业有限合伙人为了合伙企业的利益提起的诉讼为派生诉讼，诉讼利益归属于合伙企业，与代位诉讼相区别。代位诉讼是指《中华人民共和国民法典》第五百三十五条：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”代位诉讼中，合伙企业有限合伙人需是合伙企业的债权人，其对外行使合伙企业对其债务人的权利才是代位诉讼，也才具有诉讼资格。

二、派生诉讼的原告、被告、第三人如何认定

01 基本规则

合伙企业派生诉讼的原告是有限合伙人自身，而不是因为代表合伙企业利益以合伙企业为原告，且任一有限合伙人均可以提起派生诉讼，无需全体合伙人一致决定，也无需在出资范围内提起诉讼，最高院（2016）最高法民终756号案已有例证。

合伙企业派生诉讼的被告是合伙企业的合同相对方，比如股权转让或回购义务人，担保人、借款义务人等。

合伙企业派生诉讼的第三人一般是合伙企业本身而不是管理人，因为合伙企业派生诉讼的请求是将诉请利益归属于合伙企业，同时执行事务合伙人会代合伙企业出庭，基于诉讼利益判决和查明案件事实的需要，一般会将合伙企业列为该等诉讼的第三人。至于合伙企业在诉讼中的地位是有独三还是无独三，一直存在争议，但本文认为其诉讼利益已有有限合伙人为其主张，其地位更接近于无独三。

02 合伙企业已经解散，有限合伙人是否还有原告主体资格

合伙企业已经解散但未清算的情况下，有限合伙人依然具有原告主体资格。

北京市第三中级人民法院｜（2022）京03民终6457号｜海宁世纪东耀文化传媒有限公司等与光大兴陇信托有限责任公司合同纠纷二审民事判决书：一审法院认为：“关于世纪东耀公司、刘明阳主张因沐尔福慧合伙企业已出现解散事由，故其无权向世纪东耀公司及刘明阳主张权利的答辩意见。《投资合同》有关沐尔福慧合伙企业出现解散、清算情形后收益的支付系针对实际解散或清算后致使沐尔福慧合伙企业无法接收投资收益情形的约定。现沐尔福慧合伙企业虽已判决解散，但并未完成清算，其民事主体资格仍然存续，具有独立账户收取款项，故一审法院对世纪东耀公司及刘明阳的上述答辩意见不予采信。”二审法院予以维持。

三、派生诉讼的管辖

主流观点认为，虽合伙人企业与案外人签订协议，其互为合同相对方，合伙企业有限合伙人不是合同相对方按理不应受协议约束，但因合伙人派生诉讼是代表合伙企业利益进行诉讼具有特殊性，因此其也应受合伙企业对外协议的约束，遵守协议约定的管辖条款，如该协议约定仲裁，派生诉讼也只能仲裁。虽前述为主流观点，但实践中有一难题，该等诉讼约定仲裁，法院一般驳回起诉，但由于仲裁管辖的特殊性，极有可能仲裁也不予受理，由于对此实践中并无定论，只能建议先申请仲裁，如仲裁不受理再去法院立案。

上海金融法院｜（2022）沪74民初411号｜刘璐、王蓉与上海创丰投资管理股份有限公司、彭震其他合同纠纷一审民事裁定书：本院经审查认为，本案系原告刘璐、王蓉作为第三人文通投资管理中心的有限合伙人，根据合伙企业法的规定提起的民事诉讼。虽然原告刘璐、王蓉不是《增资补充协议》的当事人，但原告刘璐、王蓉在本案中据以要求被告创丰公司向第三人文通投资管理中心支付回购款的依据是第三人文通投资管理中心与被告创丰公司、彭震所签订的《增资补充协议》，其权利义务应受上述协议约束，故应当按照该协议的约定来确定本案的管辖。《增资补充协议》中有关争议解决方式为向华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁的约定意思表示及仲裁机构的选定明确，该仲裁条款合法有效。因此，原告刘璐、王蓉应受《增资补充协议》中仲裁条款的约束，应向华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，本院对本案无管辖权。

（2021）苏04民终2148号、（2020）京0119民初7041号、（2021）浙0102民初11045号案件等均支持按协议约定仲裁处理。（2019）沪0104民初16614号、（2019）粤0391民初4205号案件均支持按协议约定由有权管辖法院审理。

四、派生诉讼是否需要前置程序

《公司法》第一百五十一条：“ 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”《公司法》规定股东代表诉讼或股东派生诉讼需要履行前置程序，但是合伙企业并无相关规定，是需要参考公司法认为有限合伙人提起派生诉讼时也必须履行前置程序还是不需要前置程序呢？

深圳市中级人民法院认为有限合伙人的派生诉讼无需履行前置程序。

广东省深圳市中级人民法院｜（2018）粤03民终9204号｜蔡萍、深圳平安大华汇通财富管理有限公司合伙协议纠纷二审民事裁定书。一审法院认为：（一）预设前置程序并妥当启动将有助于避免有限合伙人因不知情而随意诉讼或滥诉而损害企业利益，增强诉讼理性，降低诉讼成本，也便利企业能抓住最后机会利用企业内部监督机制自行解决纠纷。但因此问题在于是否可参考公司法关于股东代表诉讼的相关规定。（二）其分析认为有限合伙人代表诉讼提起权前置程序应不低于或可参照公司法股东代表诉讼前置程序的要求。在风险投资方面，有限合伙企业的执行事务普通合伙人相比公司管理者具有更好的激励机制，更有利于让其实现最优努力水平，承担的风险也更大，因此当有限合伙人提起代表诉讼时，相比公司股东更应穷尽企业内部救济。有限合伙人代表诉讼提起权前置程序应不低于或可参照公司法股东代表诉讼前置程序的要求。如提起诉讼前应书面请求普通合伙人向人民法院提起诉讼等。但二审法院即深圳市中级人民法院认为：一审裁定认为，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，具有前置程序，该处理意见没有法律依据，本院予以纠正。一审裁定适用法律有误，处理不当。

综上，派生诉讼是否需要前置程序具有一定的探讨空间，但为万全准备，一般而言还是建议有限合伙人给执行事务合伙人发函要求其起诉，如果因特殊原因如时间有限等也可以在提起派生诉讼的同时发函，有备无患。

五、派生诉讼的重要实体问题

01 什么是执行事务合伙人怠于履行权利？

执行事务合伙人怠于行使权利是有限合伙人提起派生诉讼的重要前提，也是必须审查的实体内容，一般而言，执行事务合伙人存在以下情况均视为怠于行使权利：

（1）有限合伙人要求执行事务合伙人采取行动维护合伙企业利益，执行事务合伙人没有回应；

（2）执行事务合伙人未提起诉讼/仲裁；

（3）执行事务合伙人无法取得联系或有限合伙人起诉后法院也无法联系只能公告送达；

（4）执行事务合伙人虽采取了一定行动，但并没有完全维护合伙企业利益；

（5）执行事务合伙人擅自处分合伙利益。

以上情形均属于执行事务合伙人怠于行使权利的情形，但有个重要前提，一般认为合伙企业权益已经遭受损害，执行事务合伙人存在上述行为才构成怠于行使权利。有一般就会有例外，执行事务合伙人作为合伙企业的代表，如果其独自决定处分合伙企业利益或延长对外债权期限等导致合伙企业相关合同权益尚未到期，合伙企业是否收到损害尚不确定的情形下，有限合伙人是否依然能否提起派生诉讼？具体详见下文分析。

02 执行事务合伙人代表合伙企业将对外债权延期或达成新的补充协议的情形下，有限合伙人是否还能提起派生诉讼？

如执行事务合伙人违背合伙协议相关约定处理债务形成的文书，不能认为执行事务合伙人积极履行权利，有限合伙人仍有权提起派生诉讼。

如最高人民法院｜（2016）最高法民终756号｜焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书，二审法院认为：从《确认书》的内容看，和信资本公司同意瑞智公司直接向投资人以房屋折抵的方式兑付本金，并视为偿还合伙企业的债务。这种对于债务的处理，已经涉及在合伙协议约定范围以外分配资产，存在违背企业宗旨和损害合伙企业利益的风险，按照《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，属于需要有限合伙人全体一致同意的重大事项。和信资本公司未经有限合伙人全体一致同意即轻率地应瑞智公司的要求而进行盖章确认，并未对全体有限合伙人进行告知，且放任瑞智公司与合伙人解艳玲签订《折抵三方协议书》，系违背合伙协议约定的行为，不能作为其积极督促还款的证明。

瑞智公司与和信资本公司签订《协议书》后，并未按约于2015年8月15日履行还款义务。和信资本公司在瑞智公司再次违约的情况下，依然未主动参加一审诉讼或以另行提起诉讼或仲裁的方式向瑞智公司主张权利，而是被动地应瑞智公司的请求，于2016年1月22日和9月18日分别出具《意见函》《关于中翔商业中心项目在建工程抵押融资款项往来及抵押情况的说明》，同意有步骤的解除对瑞智公司抵押物的抵押权，放任瑞智公司一再拖延到期债务，即是其怠于行使权利的证明。

虽前述最高院案例印证了执行事务合伙人擅自处分合伙企业权益所签订的相关文书也不视为其积极履行权利，但该等争议可供参考的案例目前还不多，仍需要在具体案件中认真分析，具体应对。

六、有限合伙人能否申请强制执行

有限合伙人的派生诉讼仅有《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项明文规定，如果派生诉讼胜诉，执行事务合伙人依然怠于履行权利，有限合伙人能否继续为了合伙企业利益申请强制执行？有限合伙人派生诉讼申请执行第一案给出了答案，北京市第二中级人民法院认为可以申请执行。

北京市第二中级人民法院｜（2022）京02执复163号｜刘毛毛等非诉执行审查执行裁定书：一审法院西城法院认为，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”。因元达信公司非本案生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人，本案案由亦为涉及合伙企业的股权转让纠纷，元达信公司的执行申请无法律依据难以支持，应予驳回。并据此裁定：驳回元达信公司的执行申请。二审法院分三点论述了为什么支持有限合伙人的申请，（一）其认为虽然执行若干规定申请人执行人必须是“生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”，但民事诉讼法解释第四百六十三条的规定，申请执行的主体应为“对方当事人”或“当事人”，所以元达信公司有主体资格；（二）本案生效判决确认，元达信公司有权以自己名义提起本案诉讼。在元达信公司获得胜诉判决之后，浩基合伙企业至今未申请强制执行，元达信公司出于维护浩基合伙企业利益的目的，以自己名义向西城法院申请强制执行，将胜诉判决确定的利益归于浩基合伙企业，应认为符合《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定的本意与精神。（三）从类案检索的角度分析。（2016）最高法执复28号执行裁定关于申请执行主体资格的问题说理论述如下：“首先，本案属于股东代表诉讼在执行阶段的自然延伸。……在股东代表诉讼中，股东个人的利益并没有直接受到损害，只是由于公司的利益受到损害而间接受损，因此，股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起诉讼，相应地，胜诉后的利益归于公司。……同样，当股东代表诉讼进入执行程序后，股东代表出于继续维护公司利益的目的，向人民法院申请执行生效法律文书，符合股东代表诉讼这一制度设计的内在逻辑。因此，东风公司、汽修厂在联合公司怠于主张自己权利时，有权向法院申请执行……”。本院认为，本案涉及的核心法律问题与（2016）最高法执复28号案件的争议焦点及法律适用方面具有相似性，元达信公司所称本案可参照适用（2016）最高法执复28号案件裁判规则的意见，本院予以采信。

综上，在此案之前没有检索到有限合伙人代为申请执行的案例，在此案之后便有了直接参考。

结论

私募基金有限合伙人的派生诉讼仅有单一法条规定，审判实践中仍有不少问题尚未达成一致结论，就目前而言，管辖与有限合伙人的代表资格为值得关注的重点和难点。

或许您还想看

作者简介

杨光明

北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人

杨光明律师，执业十多年以来，专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁，擅长庭审对抗与节奏掌控，办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年，具有丰富的执业经验和专业积累。

手机：13510860275

邮箱：yangguangming@newsunsj.com

许惠茹

北京德和衡（深圳）律师事务所联席合伙人  

许惠茹律师，厦门大学民商法硕士，具有基金从业资格、证券从业资格，曾在福建某地产公司长期工作，具备扎实的民商法理论功底和实践经验。自从业以来，参与办理多起合作纠纷、土地开发纠纷以及执行与保全等商事案件。专注于土地开发、信用证与保函，金融担保，公司股权、商事争议解决等业务领域。

手机：13341361956

邮箱：xuhuiru@newsunsj.com