历经十年的磋商和酝酿，欧州议会和欧盟理事会在2022年6月23日正式通过了国际采购工具法案（International Procurement Instrument，简称IPI法案），该法案已8月底正式生效，有效期5年。可以预期，IPI法案将对非GPA（世界贸易组织框架下的《政府间采购协议》，Government procurement Agreement）成员国的企业参与欧盟国家政府采购项目造成很大的限制，尤其对中国等新兴经济体国家具有较强的针对性，这将对在欧盟开展经营的中国企业，特别是中国工程类企业产生重大的负面影响。本文通过梳理法案的立法背景和研究其部分关键条款，以及提出中国企业的应对建议。
一、IPI立法过程中的中国因素
中国问题一直是欧盟起草IPI法案过程中的一个重要考量因素，这在法案的三个主要立法阶段都有所体现。
在2012年，欧洲议会发布的《关于欧盟和中国不平衡的贸易的决议》中表达了它的关注，“外国企业在获得中国公共采购方面面临困难的事实，例如被排除在重大政府采购项目之外（如中国的三峽大坝、鸟巢和其他 2008年奥运场馆等），这与进入欧洲公共采购得到保障的事实形成鲜明对比。”并“呼吁欧盟委员会迅速制定.....一份欧洲文件，以确保在公共采购市场开放方面的对等性。” [1]
在2016年，欧盟对于中国的态度更加明显。认为，“中国的公共采购市场是巨大的，但在很大程度上没有被欧盟公司所开发，因为进入这个市场的机会受到法律和政策的限制，有利于国内货物和服务而不是外国货物和服务。虽然中国的公共采购政策不符合世贸组织的《一般采购协议》，但只要中国不是《一般采购协定》的签署国，欧盟就不能在世贸组织法律框架内对其提出质疑和调整。” [2]因此，欧盟迫切需要采取单方途径来提出和解决与中国在公共采购方面的不对等问题。
在2019年，在欧盟委员会和欧盟外交与安全政策高级代表(HR/VP)向欧洲理事会会会议提交的《欧盟与中国关系战略展望》中，提到“中国公司在克罗地亚建造一座桥梁（3.45亿欧元） 和在波兰建造水项目（5300万欧元）”，但“欧盟公司在获得中国以及其他外国市场的采购机会方面经常遇到困难。特别是在欧盟公司具有高度竞争力的行业（例如：运输设备、电信、发电、医疗设备和建筑服务）。而且，这种保护主义趋势正在上升。”进而，在其中提出的塑造双边战略关系10项具体行动中明确提出，“促进互惠并开放在中国的采购机会，欧洲议会和理事会应在2019年底前通过《欧盟国际采购工具法案》。”[3]
在国际贸易层面，欧盟一直试图在世界贸易组织(WTO)2014年修订的 《政府采购协定》的范围内，以多边方式实现这一目标，签署方包括包括加拿大、欧盟、日本、英国和美国等国家。并以双边方式，通过签署自由贸易协定，如欧盟-日本经济伙伴关系协定（EPA) 的政府采购章节。然而，结果是好坏参半，因为许多新兴经济体仍然没有加入《政府采购协定》或以双边方式向欧盟开放其公共采购市场，例如，巴西、中国、印度和俄罗斯等主要新兴经济体。而且，中国与欧盟之间持续多年的贸易顺差问题更为突出。特别是从2016年以来，中国一直居于欧盟前五大逆差来源地的首位，且顺差额逐年增长。这导致双方多年来在反倾销、技术性贸易壁垒、保障措施和知识产权等领域的贸易摩擦持续不断，[4]欧盟也不断强调中国必须采取应对措施来改变贸易一直失衡的局面，贸易失衡已经是影响双方关系的一个重要因素。同时，由于多方面的因素，中国加入世界贸易组织《政府采购协定》的谈判进展缓慢，导致中国的公共采购市场并没有对欧盟企业开放，欧盟由此一直将中国视为在公共采购领域采取歧视性措施的典型对象之一。所以，这些因素都促使欧盟将中国问题作为制定该法案的一个重要因素，意图推动甚至是迫使贸易伙伴国家参与GPA谈判，加速开放公共采购市场。从这个意义上看，IPI法案有可能成为中欧贸易摩擦的一个新的领域。
二、IPI法案的重要条款解读
IPI法案包括序言和三章十五条。第一章是一般性规定，包括法案针对的主题事项、适用的公共采购范围和法案涉及的重要法律定义、原产地规则等；第二章为该法案的关键条款，详细规定了对第三国的调查和协商程序、IPI调整措施以及订约主体豁免和例外情况等内容；第三章为其他实施程序、报告和审查制度等条款。现就其中的重要条款分析如下；
（一）事项与定义
1、主题事项和适用范围
根据法案第一条规定，其针对的主题事项（Subject matter and scope of application）是第三国对欧盟运营商、货物和服务进入第三国公共采购和特许权市场的限制性做法，且第三国没有加入世贸组织的《政府采购协定》或以双边协定方式向欧盟开放其公共采购市场。根据该法案，欧盟委员会经调查和磋商程序后有权对第三国的限制性做法在“非涵盖性采购”范围内采取调整措施。[5]
2、重要定义
法案中大部分法律概念沿用了欧盟有关指令中的定义，[6] 仅就“分数调整”(score adjustment)、“第三国措施或做法”(third-country measure or practice)、“调整措施”(IPI measure)、“非涵盖性采购”(non-covered procurement)进行了单独的定义。[7]
3、原产地规则
原产地规则（determination of origin），是指为了保证法案的调整措施发挥实际的作用，必须能够明确地认定第三国的经营者、货物和服务的法律规定。法案分别对三者制定了确认规则。商品的原产地应根据欧洲议会和理事会第952/2013号条例（欧盟）第60条来确定。服务的原产地应根据提供该服务的法人或自然人的原产地来确定。因此，经营者的原产地规则是法案需要解决的关键所在。具体分为以下三种情况；
第一、自然人
自然人（natural person）是依据其国籍或拥有永久居留权的国家来确定。
第二、法人
法人（legal person）以是否从事实质性业务活动为标准，法人身份是根据其法律设立，并在其境内从事实质性业务活动的国家。如果该法人没有在其设立的国家境内从事实质性商业活动，则法人的身份应根据对该法人的所有权、财务参与或重要管理事项可能施加直接或间接支配性影响的一个或多个人的身份来确定。[8]
第三、集团（投标联合体）
如果来自受IPI措施限制的第三国经济经营者、货物或服务在一个集团（group）中的占比低于该集团提交的投标价值的15%，则IPI措施不应适用该次投标，除非其提供了至少一项用于集团满足投标资格要求的业绩标准。
所以，以原产地规则为代表的定义部分实现了法案确定适用对象的基础功能，这往往也是许多法律容易出现漏洞的地方，值得中国企业认真对待，特别是结合明年一季度欧盟委员会可能出台的法案细则一并研究。
（二）调查和磋商程序
调查和磋商程序（Investigations and consultations），是指欧盟委员会可主动或在欧盟或成员国的有关方提出有适当证据的投诉后，对第三国被指控的措施或做法展开调查。[9] 具体步骤如下；
1、发起调查
欧盟委员会在《欧洲联盟公报》上发布通知，启动对被指控的第三国措施或做法的调查。这种启动通知应包括委员会对第三国措施或做法的初步评估，并邀请有关各方和成员国在规定时间内向委员会提供相关信息。
2、磋商
欧盟委员会应邀请有关第三国提交其意见，提供相关信息，并与委员会进行协商，以消除或纠正被指控的第三国措施或做法，委员会将定期向成员国通报磋商的进展。
3、调查终止
如果委员会在调查后发现，被指控的第三国措施或做法没有继续实施，或没有导致欧盟经济运营商、货物或服务进入第三国公共采购或特许权市场的严重和经常性损害，委员会应终止调查，并在《欧洲联盟公报》上发布终止通知。
4、调查暂停和恢复
如果第三国采取令人满意的纠正行动，消除或补救对欧盟经营者、货物或服务进入第三国公共采购或特许市场的严重和经常性的损害，从而改善了该国公共采购市场的准入。或者第三国在合理的时间内，并在作出承诺后的6个月内，向欧盟承诺结束或逐步取消其限制性措施或做法，包括将现有相关协议的范围扩大到公共采购领域等。在这二种情况下，委员会可以在任何阶段中止调查和磋商。
但如果欧委会认为中止的理由不再成立，有权随时恢复调查和磋商，在调查和磋商暂停或恢复的情况下，委员会应在《欧洲联盟公报》上发布通知。
5、调查期限
应在调查启动之日起九个月内结束。在有正当理由的情况下，委员会可将这一期限延长5个月，在《欧洲联盟公报》上发布通知，并将这一延长通知第三国、各有关方和成员国。
6、结束公告
调查和磋商结束后，委员会应公开发布一份报告，列出调查的主要结果和拟议的行动方案。同时，委员会应向欧洲议会和理事会提交该报告。
7、例外
鉴于欧盟鼓励低收入国家可持续经济增长的政策，委员会不对最不发达国家在公共采购领域的限制性措施进行调查。[10]
透明度原则（Transparency Principle）在该程序阶段的重要指导原则，是支撑其调查和磋商程序的合法性基础之一。欧盟委员会通过将该程序的相关信息及时在《欧洲联盟公报》上发布，保证各个利益相关方及时掌握进展。调查和磋商程序的主要价值在于，希望以此来督促非GPA的第三国能够主动积极磋商，与欧盟达成公共采购市场准入的协议。而且，欧盟与某一国开展的谈判也会给其它国家施加压力，这也是欧盟立法的核心目的。
（三）IPI调整措施
IPI调整措施（IPI measures），是指如果调查证实了限制性措施或做法的存在，而与有关国家的磋商并没有导致令人满意的纠正，或者如果有关第三国拒绝参与磋商进程，如果欧盟委员会认为符合欧盟的利益，应采取调整结果、排除投标或其组合的调整措施。[11]具体内容分析如下；
1、调整措施的考量因素
第一、调整措施应与第三国的限制性措施具有相称性。
第二、有关货物和服务的替代供应来源具有可用性。
第三、应基于对欧盟运营商的利益等所有各种利益的整体评估的基础上做出。
2、调整措施的门槛条件
调整措施仅适用于估计价值超过门槛条件的公共采购程序。其中，对于工程和特许权，该项目的估计价值应等于或超过15，000，000欧元（扣除增值税），对于货物和服务，其估计价值应等于或超过5，000，000欧元（扣除增值税）。IPI调整措施的对象仅针对估计价值较高的大型采购项目，缩小了法案的适用范围，这既保证中小型公司参与的项目己经不大可能受到该法案的影响，同时也减少了招标当局的行政负担。
3、调整措施的种类
欧盟委员会要求订约当局或订约实体采取的措施如下；
第一、对原产于该第三国的经营者提交的投标书进行分数调整；
分数调整措施的百分比值。根据第三国和其提供货物、服务、工程或特许权的部门，分数调整设定最高为投标评估分数的50%。在公共采购程序中，如果价格是唯一的获得合同标准，分数调整设定最高为投标评估分数的100%。一项调整措施的结果应在分别明确计算各自部分的百分比值基础上算出。对结果的调整只应适用于评估来自有关第三国的经济经营者提交的投标书的目的，这种措施不影响中标后与中标者签订的合同所要支付的价格。
第二、排除原产于该第三国的经营者提交的投标。
4、调整措施的撤销、暂停与恢复
如果欧盟委员会认为第三国采取了令人满意的纠正措施，以消除或补救对欧盟经营者、货物或服务进入该第三国公共采购或特许市场的损害，或者如果第三国承诺取消有关限制性措施或做法，委员会可以撤销IPI措施或暂停其适用。但是，如果事后欧委会认为第三国所采取的纠正行动或承诺已被撤销、中止或不适当地执行，它应公开其调查结果，并立即恢复IPI措施。可以看出，从决定到撤销、暂停与恢复，调整措施保留充分的适用弹性，充分说明了施加调整措施不是目的，整个程序一直留有与第三国继续谈判达成协议的空间。[12]
5、实施期限
一项调整措施应在其生效后五年内到期，到期后可以延长5年的期限。
6、招标当局免于适用IPI法案的标准
欧盟委员会可以通过一份该成员国人口在5万以下的行政单位的豁免名单，且这些当局满足过去三年中签署的合同总价超过欧盟有关指令规定的合同总价值的80%，豁免名单中的地方招标当局不适用该法案。
7、中标者的附加义务
在符合一定条件下，[13]招标当局和实体还应在公共采购文件中规定中标人的下述义务：
(1)不将合同总价值的50%以上分包给原产于受IPI措施限制的第三国的经营者。
(2)对于标的包括货物供应的合同，确保在合同有效期内，为执行合同而提供的、原产于受IPI措施限制的第三国的货物或服务不超过合同总价值的50%，无论这些货物或服务是由中标者直接提供还是由分包商提供。
而且，中标人应向招标当局或应其要求向招标实体提供与(1)或(2)点相应的充分证据，否则中标人应按合同总价值的10％至30％向招标当局支付费用。可以看出，这条附加义务堵塞了第三国的经营者通过分包的方式间接取得欧盟公共采购项目，从而规避IPI法案适用的可能性。
8、例外情况
在特殊情况下，招标当局和招标实体可以决定不对公共采购程序适用IPI调整措施，如果满足以下条件之一：
(1)只有来自受IPI措施限制的第三国的经营者的投标书符合投标要求；
(2)出于与公共利益有关的压倒性原因，如公共卫生或环境保护，不采取IPI措施是合理的。
这是IPI法案为像新冠疫情、地质灾难等突发自然灾害或者特殊招标情况预留了例外开口，保证各成员国在特殊情形下的自主权。目前的规定相对比较原则，有待细则出台进一步明确。
三、中国工程企业的应对建议
首先，在国家层面上，各国的贸易政策博弈是长期的和根本性的，这有待于我国政府适时出台相应的应对措施。而企业本身仅仅是这种国家间利益博弈的着力点，事实上处于相对被动的地位。但这并不意味着中国企业只能无所作为，最为可行的是，是否能够通过合理利用和规避IPI法案的规则，为中国工程企业提供一些有参考价值的应对思路。具体包括如下；
1、在参与项目方式上，与外国企业开展多种形式的合作。
在总结现有与跨国企业在第三方市场合作经验的基础上，中国企业可以在对外承包工程的设计咨询、造价咨询、投融资、工程建设标准化、建设施工和运营管理等方面，深化与有意愿的国家、国际组织、大型跨国企业、国际金融机构等开展多边合作。[14]
在股权投资方面，中国企业既通过成立属地公司等方式推进属地化建设，来提高本土化成分；也可以以收购、参股、合资等方式（占比不超过15%）与国际承包工程企业合作，支持参股企业直接参与投标的方式来间接参与欧盟项目，为高水平参与项目竞争创造便利化条件。
在分包方面，中国工程企业可以作为专业分包商参与欧盟项目，同时控制不超过参与项目合同总价值的50%。例如，在工程项目的投融资、设计咨询、设备采购、建设施工、运营管理等多个方面进行参与，不断提升国际竞争力，有利于推动对外承包工程发展向产业链高端延伸。
2、在项目范围上，合理选择多种类的招标项目。
中国企业可以关注IPI法案管辖之外的当地项目，以及该法案的例外条款中的项目，寻找参与多种类欧盟项目的机会。
在非欧盟资金支持的项目方面，中国企业可以关注多边开发银行资助的项目、私人投资的项目和惠及民众的“小而美”民生项目。特别是民生项目相对规模小、周期短、经济和社会效益较好，当前“小而美”项目成为我国对外合作的优先事项，特别是聚焦清洁能源、农业经济、卫生健康、文化教育等领域，将得到我国对外援助资金的重点政策支持。[15]
在IPI法案的例外条款方面，一是招标方，欧盟将来发布的免于适用法案的采购当局清单，关注在例外清单上的招标当局发布的招标项目。二是投标要求，中国企业可以寻找不对公共采购程序适用IPI调整措施的招标项目（满足投标方唯一、公共卫生或环保因素等），但这类项目更有赖于欧盟委员会和招标方，其范围和程度有赖于该法案落实的情况。
3、密切跟踪IPI法案的实施进展，及时调整和制定有针对性的应对措施。
首先，IPI法案为欧盟实际执行法案预留了一定的弹性空间。其明确规定，是否采取IPI调整措施需要考量与第三国限制性措施的相称性、替代供应来源的可用性、符合欧盟利益的整体性等三个重要因素。这些规定为欧盟委员会实际执行法案保留了灵活性，法案的实际执行还需要结合中欧政治和贸易关系的实时变化等外部因素来调整。其次，现在法案的条款规定较为原则，法案的实施情况有待进一步考察。例如，评分调整措施、豁免IPI措施清单等的具体程序标准和要求都有待于欧盟委员会在明年发布实施细则，才能提供更为具体和详细的执行细节来支持该法案的实施。[16]所以，中国企业有必要密切跟踪，通过更长一段时间的观察和研究，再进一步完善企业内部的合规制度和制定具体的应对措施。
参考文献
1.EP Legislative Observatory, Procedure file on Public procurement: access of third-country goods and services to the Union’s internal market and procedures supporting negotiations on access of Union goods and services to the markets of third countries, 2012/0060(COD).
2.European Parliament, Draft second report on the proposal for a regulation on the access of third-country goods and services to the Union’s internal market in public procurement, 27 July 2021 .
3.European Commission, European Commission Takes Action to Open Up International Procurement Markets, Press Release, 29 January 2016 .
4.European Commission, Commission reviews relations with China, proposes 10 actions, Press Release, 12 March 2019 .
5.European Commission, Mission Letter to Trade Commissioner Hogan, September 2019
6.Council of the EU, Trade: Council agrees its negotiating mandate on the International Procurement Instrument, Press Release, June 2021.
7.European Parliament, EXPO, Public procurement in international trade, Study, October 2012.
8.European Parliament, EPRS, Reciprocal Access To Public Procurement Markets, Blog Post, January 2014 .
9.European Parliament, EPRS, Why China’s public procurement is an EU issue, At a glance, December 2016 .
10.European Parliament, EXPO, Openness of public procurement markets in key third countries, Study, July 2017 .
11.European Parliament, EXPO, Foreign subsidies and public procurement, In-depth analysis, September 2021 .
12.European Parliament, EPRS, EU international procurement instrument, EPRS briefing, March 2022 .
注释：
[1]European Parliament resolution of 23 May 2012 on EU and China: Unbalanced Trade? //www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-7-2012-0218_EN.html?redirect，Last visited on Oct.28,2022.
[2]Gisela Grieger,Why China's public procurement is an EU issue，European Parliamentary Research Service，PE 593.571.p.2.
[3]Joint Communication to The European Parliament, The European Council and The Council EU-China – A strategic outlook
//ec.europa.eu/info/publications/eu-china-strategic-outlook-commission-contribution-european-council-21-22-march-2019_en, Last visited on JUN 16,2022.
[4]黄辉：《中欧贸易摩擦》，社会科学文献出版社2005年版
[5]参见法案第一条第2、5款，Directive 2014/23/EU,Directive 2014/24/EU,Directive 2014/25/EU.
[6]同上。
[7]参见法案第二条第1款(d),(i),(j),(k).
[8]根据法案第三条第1款(b) 第二段，在下列任何一种情况下，该人或该等人应被推定为对法人具有支配性影响，他们直接或间接；(a) 持有该法人的多数认购资本。(b)控制该法人发行的股份所附的多数票；或(c) 可以任命法人的行政、管理或监督机构的一半以上成员。
[9]参见法案第五条。
[10]参见欧盟第978/2012号条例附件四。
[11]参见法案第六条。
[12]Regulation (EC) No 2195/2002 of the European Parliament and of the Council of 5 November 2002 on the Common Procurement Vocabulary (CPV) (OJ L 340, 16.12.2002, p. 1).
[13]如果公共采购程序受制于IPI措施，并且是在框架协议基础上授予合同，且这些合同的估计价值等于或高于第2014/23/eu号指令第8条、第2014/24/eu号指令第4条和第2014/25/eu号指令第15条规定的价值，并且这些框架协议受制于IPI措施。
[14]商务部等部委:《关于促进对外承包工程高质量发展的指导意见》（商合发〔2019〕273号）。
[15]国家发展改革委等部门：《关于推进共建“一带一路”绿色发展的意见》（发改开放〔2022〕408号）。
[16]参见IPI法案第十二条。
作者简介
陈 宇
北京德和衡律师事务所高级联席合伙人
陈宇律师获得中国人民大学法学博士，对外经济贸易大学法学硕士，美国匹斯堡大学访问学者。曾供职于鞍山钢铁集团公司、国家电网公司、北京德恒律师事务所以及多家公司担任法律顾问。陈律师擅长国际能源工程招投标和建设、国际、国内公司合规体系建设、国际反腐败合规、网络安全和数据隐私、跨国投资和并购、国际和国内仲裁以及其它诉讼业务，中国和香港上市公司常年法律顾问。
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