图片来源：法国财政经济部网站（Direction du Trésor, Ministère de l'Economie）

法国经济部于2022年9月通过其财政部发布关于法国外商直接投资(“FDI”)审查程序的指南(“指南”)。这份近50页的文件旨在提高该系统的透明度和可理解性，此前已进行几次改革，并已扩大和调整该系统以适应当今的挑战。该指南的目的是澄清对FDI相关条例的一些条款的法律解释，以便在实行监管时使用。在指南发布之前，财政部（以财政部的名义指导有关FDI的请求）于2022年3月发布关于2021年在法国适用该审查程序的第一份报告（“报告”）。2021年也是欧洲FDI审查合作机制（于2020年10月11日生效）实施的第一个全年。

 关于法国审查机制的注意事项

与世界上许多国家一样，法国有一个已长期存在的FDI审查机制，目的是检查是否需要限制或禁止对公共安全、公共秩序和国防利益敏感领域的一些外商投资。

正如本人在文章中强调的那样，法国与其他国家的财经关系原则上是不受限制的，因此法国政府对FDI的监管总体上是宽松的。该自由受旨在保护国家利益的某些保障措施的限制，该保障措施使政府得以要求对资本流动和外商投资进行通知或前置审批。法国财政部在报告中强调，其重视向利益相关方的开放，并致力于提高监管系统的透明度。这就是为什么法国希望发布《指南》，因为法国认为在保障公共安全、公共秩序和国防利益的前提下，公开透明对于使法国保持对外商投资的市场开放和继续定位为欧洲外商投资的主要东道国之一至关重要（法国于2019年、2020年和2022年在欧洲最具吸引力的投资国家中排名第一）。

值得一提的是，2018年以来，全球FDI监管体系总体上有所加强。报告强调指出，在世界上，法国的FDI监管机制的特点是特别注意为外国投资者提供可读性强的结构和法律的确定性。法国和日本是为数不多的在法律法规中明确规定受监管的活动领域的司法管辖区域之一。作为参照，美国、加拿大、澳大利亚和挪威未公布外商投资可能需要前置审批的活动领域的详尽清单。然而，加拿大和澳大利亚已公布初步名单。此外，法国和日本对“外国投资者”的概念进行了客观的界定，在美国，如投资者“有可能”被一个外国实体或外国自然人控制的经营活动，可能会受到美国外资投资委员会（CFIUS）的审查。在澳大利亚，可以确定其所有权“实质上”属于外国的实体被视为外国实体。最后，在挪威，一旦对一家被视为敏感领域的公司进行投资，无论投资者是非挪威国籍的外国人还是挪威当地人，均会进行监管。

 2021年法国对FDI的审查情况

2021年，从1月1日到12月31日，财政部已审查328份与外商投资有关的文件，比2020年增加31.2%。

在该328份文件中，76%的初审请求指示的结论是，该活动不符合FDI审查条件。在这种情况下，对从事此类活动的法国公司的外商投资将无须得到经济部部长的前置审批。

在该328份文件中，124项投资是根据FDI审查机制批准的，这意味着此类投资涉及在法国可能损害公共秩序、公共安全或国防利益的活动。在此类投资许可的决定中，其中54%为部长为维护国家利益而设定的附条件的许可。

《指南》的主要内容

法国经济部在其《指南》中力求“就外商投资监管制度的范围、监管程序的实施和法国经济部部长所发许可的后续程序提供指导和具体的说明”^[1]。

《指南》澄清应如何解释和适用法国FDI的三项累加的标准，该标准如下：必须有(i)一项投资，(ii)一个或几个外国投资者(iii)在法国从事敏感活动。

我们在下面着重说明指南对此类概念的主要定义。

(i) 投资的概念

在法国进行的外国投资，如果是通过受法国法律管辖的实体进行的活动，则将受到监管（相反，外国公司的法国分支机构不被视为受法国法律管辖的实体，与该分支机构或其资产有关的投资不受外商投资监管）。

法国FDI审查机制针对的交易包括：(i)收购一家法国实体的控股权，(ii)直接或间接收购一家法国实体的全部或部分业务，以及(iii)针对非欧盟或非欧洲经济区投资者，直接或间接单独或联合持有一家法国上市公司25%的投票权。

关于股份或资产的收购，FDI审查机制不仅包括现金收购，也包括合并、股权出资和其他类型的转让。收购也可能涉及一个企业的全部或部分，例如，一组敏感合同、大量知识产权、一项专利或一项独家专利许可。

关于持有法国上市公司25%的股份（在卫生危机的背景下，这一门槛在2022年12月31日之前已暂时降至10%），居住或注册在欧盟国家、冰岛、列支敦士登或挪威的自然人或法人进行的投资不需要前置审批（这些国家属于欧洲经济区(EEA)，并已与法国就打击欺诈和逃税的行政合作达成协议）。相比之下，与英国利益相关者的交易则受到监管。该审批制度仅适用于对在受监管的市场上市的公司的投资，因此，例如，在泛欧交易所的快速发展中中小企业（Euronext Growth，一个不受监管的市场）板块上市的法国公司就不受该制度的约束。

只有在交易当日从事敏感活动的实体进行的交易，才需要政府的前置审批。因此，外国投资者在法国设立的实体（称为“绿地投资”）不受监管。

对受法国法律管辖的实体的全部或部分活动分支的收购可构成投资。由于FDI条例未单独定义活动分支的概念，因此参考法国和欧洲判例法所定义的概念。活动的分支可以定义为允许自主运营的元素集合，也就是说，在正常条件下能够通过自己的方式运营的集合。当一个分支构一组能够促进特定活动执行的资产和人员时，其就可以构成活动的分支。

单独对某些资产的收购不能将其分析为对整个活动分支的收购，但可以视为对部分活动分支的收购。

根据个案分析，《指南》已阐明这一点，指出一个活动分支的一部分可以理解为由外国投资者直接或间接进行的下列活动之一：

- 具有敏感性的合同的组合；

- 经营有关活动的分支所必需的大量知识产权；

- 转让专利或是否授予专利独占许可；

- 活动分支的运营所使用的材料、车辆、家具和机器；

- 当对敏感活动的进行至关重要时，仅能使用上述要素中的一种。

(ii) 外国投资者的概念

具有法国国籍的个人，如果他/她的税收居所在国外，则被视为外国投资者；外国国籍的个人，无论其税务居住地如何，均被视为外国投资者。

任何根据外国法律成立的实体均构成外国投资者。实体这一概念既包括具有法人资格的有组织团体（如公司等），也包括不具有法人资格的有组织团体（如分支机构等）。

属于同一所有权链的所有实体均被视为投资者。根据《指南》，其会产生下列两种后果：

- 该所有权链的任何成员均有权代表所有投资者提交外商投资的批准申请。

- 仅需所有权链中的一名成员被视为外国投资者，即可满足外国投资者的标准（即，即使集团的终极控股股东是法国实体或法国国民也是如此）。

(iii) 进入FDI审查机制的敏感领域

《法国货币与金融法典》第R. 151-3条和2019年12月31日颁布的法国经济部部长关于在法国的外商投资的法令第6条列出“敏感”的商业活动。

根据指南，需受到监管的外商投资有三种类型的标准，视目标实体进行的活动的性质而定：

- 客观标准：活动在性质上符合条件的，即直接涉及根据《法国货币与金融法典》第R. 151-3条进行的国家或公共安全活动（例如，武器、爆炸性物质、双重用途产品、国防领域的信息系统安全，密码学、博彩等）；

- 基于一系列指标的标准：为确定一项活动是否属于外商投资监管的范围，采用一项“敏感测试”，以评估该活动对某些国家公共利益（例如能源或水的供应、运输服务、空间业务、电子通信网络、公共卫生、国家粮食安全等）是否具有“基本”性质。评估必须基于各种因素，例如目标实体的客户、所提供的产品/服务和专有技术的特殊性和应用、活动的可替代性或所进行活动的危险性；

- 研发活动的标准：这与涉及关键技术或两用物品和技术的活动有关，如果此类活动可能在上述两段所述的活动之一中实行。该标准背后的想法是，根据此类活动未来可能的应用，针对早期阶段（即工业化阶段之前）的研发活动进行监管。

考虑到每笔交易的自身特点（投资部门、市场状况等），确定一个领域的敏感性与否需要在个案基础上分析。

《指南》建议，如果对法国实体的一项活动的敏感性有疑问，该实体应提出批准请求或诉诸于对一项活动的初步审查请求。在提供有关交易的一定数量的信息后，投资者或目标公司可以在两个月内获得经济部的反馈。在此类审查程序结束时（或在审查过程中），经济部可以得出结论，认为相关活动确实应受外商投资监管（在此情况下，将要求投资者提交批准其投资的适当申请），或者确定其不受此类监管。经济部的前置审批的要求为只需要存在正在进行中的对项目相关的讨论（可在意向书或谅解备忘录中反映其讨论内容），而无需向政府提供具有完全约束力的股权购买或资产购买协议。

根据《法国货币和金融法典》第L. 151-4条，如果在未获得负责FDI监管的经济部部长前置审批的情况下进行投资，所进行的投资运营视为无效。此外，经济部部长有权在必要时根据《法国货币和金融法典》第L. 151-3-1条和第L. 151-3-2条规定采取罚款、预防措施和金钱制裁措施。

注释：

[1]2022年9月9日法国经济部发布会新闻稿

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作者简介

米  乐

Christine Miles(米乐) 获得在法执业资格已超过15年，在中国工作已达9年，加入德和衡之前，米乐律师曾在一家大型国际律师事务所的巴黎和北京办事处担任律师。在中国，米乐律师为中国公司在欧洲和非洲投资及其它相关事务以及欧洲公司在中国的投资提供法律顾问服务。在法国执业时期，米乐律师专攻于并购、上市公司和非上市公司的私有化、公司，尤其是能源、基建和银行等领域。曾参与国企、特殊企业及特许经营企业的兼并、私有化和重组交易等，同时，米乐律师十分熟悉公开或非公开招投标流程以及各种合作协议，包括合作或合资企业合同、股东协议和协议资料处理等流程。米乐律师还就绿地投资（设立公司）和商业合同为公司提供法律咨询。曾在客户进行跨国交易过程中提供全程法律顾问服务，根据具体情况对投资日常运营提供法律建议。

邮箱：christinemiles@newsunsj.com

安美玲

安美玲，北京德和衡律师事务所跨国投资与并购业务一部律师助理。作为Christine Miles（米乐）律师团队的一员，从事欧洲与中国的外商直接投资、并购、国际贸易、公司业务，参与涉外诉讼仲裁案件。安美玲已取得实习律师证。于2014年，安美玲获得北京大学法学院法学学士学位。于2016年在美国明尼苏达大学获得法学硕士学位。精通英语、中文和韩语，基础法语，在中国和美国均有涉外法律工作经验，从事法律相关工作已近5 年。 

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